NORBERTO BOBBIO
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
1958 -1960
CAPITULO V. DE LAS PRESCRIPCIONES JURÍDICAS:
Explica y caracteriza el fenómeno jurídico.
Cinco criterios para diferenciar la norma jurídica de otro tipo, como las normas morales, y las normas sociales.
| NO. | CRITERIOS | CRITICAS U OBJECIONES A LOS CRITERIOS | |
| 1 | El contenido de una norma jurídica es siempre intersubjetivo; es decir entre sujetos, y no entre sujetos y cosas, y por tanto, es bilateral, es decir que crea al mismo tiempo derechos y deberes para los sujetos. | Si bien, con este criterio se distingue la norma jurídica de la norma moral, por cuanto la norma moral es una relación con uno mismo y no con otro sujeto, no pasa lo mismo con las normas sociales, las cuales tienden como las jurídicas a regular las relaciones sociales de los individuos, es decir, también son intersubjetivas. | |
| 2 | El fin de una norma jurídica siempre es la conservación de la sociedad. Hay unas normas esenciales sin las cuales la sociedad no podría subsistir, y otras que no son tan esenciales. | Las reglas esenciales de una sociedad varían de una sociedad a otra. Lo que es norma social en una sociedad (como por ejemplo saludar o comer con cubiertos) puede tornarse norma jurídica en otra sociedad y viceversa. El criterio del fin es insuficiente porque el juicio de la utilidad del fin (la conservación de la sociedad), varía de tiempo en tiempo, y de lugar en lugar. | |
| 3 | El sujeto que dicta la norma es el soberano. Quien decide qué es esencial para la conservación de la sociedad y que no, es el poder soberano. Independientemente de la forma o el contenido que asuma la norma jurídica. Proviene del positivismo jurídico. | Es una teoría cruda, ya que no siempre las decisiones del soberano tienen fines y contenidos acordes con las necesidades de la sociedad, ya que se debe valorar cual es el ideal que persigue que según el iusnaturalismo deben ser siempre la justicia y la igualdad. | |
| 4 | Son jurídicas las normas cuando se inspiran en determinados valores como la Justicia y la igualdad. Proviene del iusnaturalismo. | No hay acuerdo sobre qué es justicia. Por justicia se entiende igualdad, pero el término igualdad es vago, ya que la igualdad se da ¿respecto de qué cosa? | |
| 5 | Una norma es jurídica de acuerdo a como es acogida por el destinatario. Según Kant, norma jurídica es aquella que es obedecida por las ventajas que de ella se pueden obtener. Es decir que es jurídica cuando la obligatoriedad de cumplirla viene de afuera, del poder soberano, contrario a la norma moral, cuya obligatoriedad es interior. Para Haesaert dice que es una norma jurídica solo cuando la persona a quien se dirige esta convencida de su obligatoriedad, es decir, que hay una condición, mientras que en las normas no jurídicas como las sociales no hay una obligación no condicionada. |
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UN NUEVO CRITERIO: LA RESPUESTA A LA VIOLACIÓN:
| SISTEMA CIENTÍFICO | SISTEMA NORMATIVO |
| Hay una relación entre condición y consecuencia. | Hay una relación entre condición y consecuencia. |
| Cuando los hechos desmienten una ley, se genera la modificación de la ley. | Cuando la acción no se adecua a la norma, nos orientamos más a modificar la acción y a salvar la norma. |
| La contradicción se subsana modificando la ley. | La contradicción se subsana modificando la acción no conforme. Tratando de que no se lleve a cabo la acción, o tratando de neutralizar sus consecuencias. |
| La acción que se cumple sobre la conducta no conforme para anularla, o por lo menos, para neutralizar sus consecuencias dañosas se denomina SANCIÓN. | |
| Los hechos dominan a los principios. | Los principios dominan a los hechos. |
| Utiliza el criterio de la verificación empírica. | Se utiliza el principio o criterio de autoridad. |
La sanción es la respuesta a la violación.
Violación de la norma y sanción como respuesta a la violación están implícitas en todo sistema normativo. Se trata de ver si hay diversos tipos de respuesta y si estos diversos tipos de respuesta nos permiten una clasificación satisfactoria de los diferentes ordenamientos normativos.
DIFERENTES TIPOS DE SANCIONES EN DIFERENTES TIPOS DE NORMAS
| SANCIÓN MORAL | SANCIONES SOCIALES | SANCIÓN JURÍDICA | |
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TIPOS DE SANCIONES | Su sanción es puramente interior. Genera un sentimiento de culpa, un estado de incomodidad, de turbación, a veces de angustia de remordimiento o arrepentimiento. La norma moral obliga en conciencia. Mi conciencia es la que castiga. Solo soy yo el responsable frente a mí mismo. | Su sanción es externa. La costumbre, la urbanidad, y de la vida social que se dirigen a hacer más agradable o menos difícil la convivencia. La sanción va de la simple reprobación hasta la exclusión del grupo, e incluso el linchamiento. Entre más homogéneo el grupo, como el de las sociedades primitivas, la sanción es muy eficaz. Cuando el grupo pierde homogeneidad y se articula en subgrupos, las sanciones sociales pierden eficacia. | La violación a este tipo de normas tiene una consecuencia externa e institucionalizada. Al hablarse de sanción institucionalizada se entienden tres limitaciones: 1. Para toda violación se establece una sanción. (se asegura la certeza de la respuesta) 2. Se establece la medida de la sanción. (Se asegura la proporcionalidad). 3. Se indican las personas encargadas de cumplir la ejecución. (Se garantiza la imparcialidad). |
| DEFECTO | Es muy poco eficaz. Y como la sanción es un medio para obtener que las normas sean menos violadas o que las consecuencias de la violación sean menos gravosas (La sanción interior se considera socialmente tan poco eficaz que las normas morales de ordinario han sido reforzadas con sanciones de orden religioso. | La falta de proporción entre la violación y su respuesta ya que no se fija por reglas precisas. Hay una incertidumbre en su resultado, la inconstancia de su aplicación y la falta de medida en la relación entre violación y respuesta. Se da en sociedades no institucionalizadas, que no tienen organización jurídica esencialmente. | Se puede dar que el mismo ofendido es el encargado de ejecutar la sanción o una persona diferente. Por tanto, se podría estar frente a la autodefensa (tiene lugar cuando el titular del derecho de ejercitar la sanción es el mismo titular del derecho violado) y la heterodefensa (tiene lugar cuando los dos titulares son personas diferentes. El proceso de autodefensa asegura menos la igualdad proporcional entre violación y respuesta |
LA ADHESIÓN ESPONTÁNEA
Algunos no están de acuerdo con que la SANCIÓN sea un elemento constitutivo de un ordenamiento jurídico, lo consideran como un elemento secundario y por tanto, no es útil para delimitar el ámbito de la noción de derecho el tener en cuenta el tipo de respuesta que los diferentes ordenamientos dan a la violación de las reglas de conducta.
Argumentos de los que consideran que la SANCIÓN no es un elemento constitutivo de la noción del derecho y por tanto no es constitutiva de un ordenamiento jurídico.
- La adhesión espontánea: El ordenamiento jurídico cuenta con la adhesión espontánea a sus reglas, o sea con la obediencia dada no por el temor de la consecuencia desagradable de una eventual violación, sino por consenso, por convicción, o por mero hábito, de todos modos, por motivos que no presuponen que se ponga en movimiento el mecanismo de la sanción.
- La comprobación de que en la mayoría de casos las acciones de los asociados son conformes a las reglas de conducta establecidas en el ordenamiento jurídico, y que los casos de violación no son la regla sino la excepción.
- Hay normas que no son garantizadas por sanciones
Argumento para objetar a quienes consideran que la sanción no es constitutiva de la noción de derecho y por tanto de un ordenamiento jurídico:
- Decir que la sanción organizada distingue el ordenamiento jurídico de todo otro tipo de ordenamiento, no implica que todas las normas del sistema sean sancionadas, sino solamente que lo sean la mayor parte de ellas.
- Al colocarse frente a una norma individual y preguntarse si es o no una norma jurídica, el criterio de la juridicidad no es ciertamente la sanción, sino la pertenencia al sistema, o sea, la validez. Las sanciones hacen relación no a la validez, sino a la eficacia.
- Este tipo de normas se evidencia en dos sentidos:
- Normas cuya eficacia cuenta con la adhesión espontánea, dada su conocida oportunidad o correspondencia con la conciencia popular o, dada su justicia, por lo cual se considera inútil la sanción.
- Normas colocadas con una autoridad tan alta en la jerarquía de las normas, que se hace imposible, o por lo menos muy poco eficiente, la aplicación de una sanción. Como las normas constitucionales. No se puede constreñir por la fuerza a quien tiene la fuente misma de la fuerza.
En síntesis, la defensa a esas objeciones que niegan que la sanción es constitutiva de la noción de derecho, se centran en que en la teoría de la sanción lo que cuenta no es que todas las normas individuales pertenecientes a un sistema sean sancionadas, sino que lo sean la mayor parte, o, en otras palabras, que el ordenamiento recurra a la técnica de las sanciones institucionalizadas.
En el siguiente cuadro, se trata de resumir el SEXTO criterio, que tiene que ver con la respuesta a la violación. ¿ES o NO ES, LA SANCIÓN UN ELEMENTO CONSTITUTIVO DEL DERECHO?
TRATA DE DAR UNA DEFINICIÓN DE ORDENAMIENTO JURÍDICO.
| No. | CRITERIOS | CRITICAS U OBJECIONES A LOS CRITERIOS |
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6 | La respuesta a la violación. Una norma es jurídica cuando está garantizada por una SANCIÓN externa e institucionalizada, contraria a las normas morales cuya sanción es intrínseca y su sanción no esta institucionalizada por obvias razones, ya que se presenta como un sentimiento de culpa, de arrepentimiento o de turbación o a veces de angustia. Y también contraria a las normas sociales que, si bien si son externas, no son institucionales y por tanto son arbitrarias y en muchos casos desproporcionadas ya que no están fijadas por reglas. Institucionalizada significa que tiene tres limites: · Para toda violación se establece una sanción. (se asegura la certeza de la respuesta). · Se establece la medida de la sanción. (Se asegura la proporcionalidad). · Se indican las personas encargadas de cumplir la ejecución. (Se garantiza la imparcialidad).
| Algunos críticos consideran que la sanción no es un criterio para diferenciar a la norma jurídica de otro tipo de normas por cuanto:
1. EXISTEN NORMAS JURÍDICAS QUE NO TIENEN NINGÚN TIPO DE SANCIÓN
2. LA ADHESIÓN ESPONTÁNEA sin necesidad de amenazar con una sanción, y además, en la mayoría de casos, las acciones de los asociados son conformes a las reglas de conducta establecidas en el ordenamiento jurídico, y que los casos de violación no son la regla sino la excepción.
En síntesis, la defensa a esas objeciones que niegan que la sanción es constitutiva de la noción de derecho, se centran en que en la teoría de la sanción lo que cuenta no es que todas las normas individuales pertenecientes a un sistema sean sancionadas, sino que lo sean la mayor parte, o, en otras palabras, que el ordenamiento recurra a la técnica de las sanciones institucionalizadas.
3. HAY ORDENAMIENTOS JURÍDICOS COMPLETOS SIN SANCIÓN INSTITUCIONALIZADA. Como por ejemplo el caso del ORDENAMIENTO INTERNACIONAL.
Todo ordenamiento internacional a diferencia del estatal, esta fundado en el principio de la autodefensa, y lo que lo diferencia del ordenamiento estatal no es la ausencia o presencia de sanciones organizadas, sino la organización de sanciones a través de la autodefensa o de la heterodefensa. Nota: Se debe tener en cuenta que, con posterioridad a la impresión de este libro, que fue en 1958 – 1960. Se firmo LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José en 1969). Dicho lo anterior, ya los estados no se fundan tanto en el principio de la autodefensa sino de la HETERODEFENSA, en el entendido que ya no es aplicada por la misma persona o por el mismo estado, sino por personas diferentes, como, por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y en el último de los casos, aplica la autodefensa, como el derecho de represaría y por tanto de guerra que se da por el mismo Estado, sino por un ente externo como la corte internacional y por tanto aplica ya la heterodefensa.
4. LAS NORMAS EN CADENA Y EL PROCESO AL INFINITO: Consiste en que una norma es jurídica solo si tiene una sanción que la complemente, y siguiendo así, la norma que sanciona la primera norma, para ser jurídica deberá remitirse a su vez a una norma sancionatoria. Se llegará, por fuerza de las cosas, a un punto en el que habrá una norma sancionatoria que no estará sancionada, es decir, que no tiene aparejada una sanción. La respuesta a estas objeciones son las mismas antes planteadas.
5. Critica de Allorio: La validez del concepto de SANCIÓN desde el punto de vista jurídico. ¿es la sanción un concepto riguroso? En el concepto de sanción quedan comprendidos los comportamientos más diversos, tanto la irrogación de una pena de prisión como la condena a una reparación o a un resarcimiento del daño, comportamientos que solo tienen en común que son obligatorios para los órganos judiciales. Lo que se llama “sanción” que el comportamiento que el juez debe tener en una determinada circunstancia, y que no se distingue de cualquier comportamiento calificado por una norma como obligatoria. Hay una inconsistencia del concepto de “sanción” Si por “punto de vista jurídico” se entiende el “punto de vista formal”, o sea la consideración de los comportamientos humanos independientemente de su contenido y de sus fines, el concepto de sanción no es un concepto jurídicamente relevante. Por lo anterior, el concepto de sanción se debe suprimir de los conceptos útiles para elaborar una teoría general del derecho. El punto de vista formal es insuficiente para explicar y para caracterizar el fenómeno jurídico. Precisamente porque no logra dar cuenta de la sanción, y, por tanto, para dar una noción que permita distinguir el derecho de otros sistemas normativos, es necesario ir más allá de la perspectiva puramente formal.
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En este capítulo se demostró que los criterios que se tuvieron en cuenta para distinguir las normas jurídicas de las normas sociales y morales, han hecho referencia a elementos EXTRAFORMALES o sea a elementos que no están implícitos en la estructura normativa del sistema jurídico.
SE DEBE PRESCINDIR DEL PUNTO DE VISTA FORMAL, Y ENTRAR EN OTROS CAMPOS DE INVESTIGACIÓN, CUANDO SE DESEA CARACTERIZAR EL FENÓMENO JURÍDICO