LA NOVACIÓN COMO MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES.
| El presente escrito tiene su origen en la cátedra de «OBLIGACIONES II», dictada por el Dr. Orlando Quintero García, en el periodo agosto – noviembre de 2020. (A propósito, elegido como el mejor magistrado del país, a finales del 2019). Unidad Central del Valle del Cauca. (UCEVA). Sirve como guía metodológica para comprender con mayor precisión los conceptos y temáticas que se dictan en dicho curso. El libro «Régimen General de las obligaciones», de Ospina Fernández, es guía fundamental de su cátedra. El presente escrito hace parte de «Los modos de extinguir las obligaciones«, por tanto, es una ramificación que contiene alguno de los modos de extinguirlas. |  |
7. LA NOVACIÓN (ART. 1687 C.C).
«La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida»
Naturaleza jurídica: : La novación tiene una naturaleza jurídica hibrida, porque participa tanto de la convención extintiva (ya que soluciona al igual que el pago puro y simple, una obligación preexistente) y de la naturaleza de los contratos ya que da nacimiento a una obligación nueva.
EL CONTRATO: Es la especie, solo crea o modifica obligaciones.
LA CONVENSIÓN: Es el género, porque se crea, modifica o extingue situaciones jurídicas.
LA NOVACION: Participa tanto de la convención como la del contrato, porque extingue la obligación y se crea una nueva obligación.
El derecho Romano era un poco reacio en cuanto al concepto, hoy en día la figura de la novación tiende a desaparecer porque hay otras figuras que prestan mejor servicio que la novación y mejores inconvenientes, como la cesión de créditos y el pago con subrogación, hoy en día es muy particular un caso donde se genere una novación, es una figura que está casi en desuso, por cuando genera muy poco servicio y da muchas dificultades.
MODOS DE LA NOVACIÓN: Art. 1690 C.C Los elementos de la obligación: El sujeto activo que es el acreedor, el sujeto pasivo que es el deudor, y el objeto que es la prestación, ya sea de dar, hacer o no hacer.
- POR EL OBJETO: Cambio de objeto en la prestación, cuando se trate en una prestación de dar y se cambia por una prestación de hacer, obvio siempre tiene que haber un acuerdo de voluntades del deudor y acreedor, se está hablando de novación. Ejemplo. Le debo 20.000.000 a un familiar, pero convengo con mi acreedor, es decir, con mi familiar , que en vez de esa suma de dinero le daré una obra de arte avaluada en ese precio.
La dación en pago: no solo implica dar una cosa por dinero, sino cumplir la obligación con una prestación distinta a la inicialmente pactada.
Ejemplo: Que la obligación sea de hacer y se de dinero, o la obligación sea de dar una cosa y se cambie por una de hacer o no hacer, allí habría dación en pago.
¿Cómo se diferencia la dación en pago a la novación?
En ambos hay cambio de objeto, y uno de los requisitos de la dación en pago es la diferencia entre la prestación debida y la pagada.
En cambio en la novación hay cambio de objeto pero no se está ejecutando directamente la prestación, puesto que esta se extingue y se abre paso a una nueva.
Ejemplo: una persona le debe dinero a otra, llega la fecha para el pago de una obligación que es el dinero y no lo tiene, entonces le dice, – hagamos un acuerdo, yo le voy a entregar en uno o dos meses una casa de mi propiedad-. Ahí hay una novación con cambio de objeto, puesto que esta extinguiendo la obligación anterior, y se esta pactando una nueva. Mientras que en la Dación en pago, la ejecución es inmediata y no se pospone; por ejemplo, en el mismo instante se le entrega la casa, sin dejar a futuro nada, en ese caso, si habría Dación en pago.
No hay ejecución inmediata como la dación en pago, sino que se deja futuro para el cumplimiento de la obligación.
- POR CAMBIO EN LA CAUSA: En la causa de la obligación puede estar un contrato en la compraventa, puede estar un contrato de permuta, un cuasidelito, un delito, etc.
Ejemplo: una persona le vende a otra un bien inmueble por la suma de 100.000.000, esa persona le queda debiendo esa suma para pagárselo en 2 meses, llegados los 2 meses o antes, esa persona del comprador le dice al vendedor, que no tiene para pagarle todavía esa suma, entonces le dice que yo le tomo ese dinero en un préstamo un mutuo a interés y le reconozco unos intereses.
Se cambia la causa que era una compraventa por otra causa que es el mutuo a interés.
Entonces el incumpliendo de esa obligación ya no sería en el marco de compraventa sino en el marco de mutuo interés con los intereses, ya no podrían alegarse la resolución del contrato de compraventa con indemnización de perjuicios porque ya dejó de ser la causa de esa obligación.
- POR CAMBIO DEL DEUDOR: Se requiere de una delegación perfecta o novatoria, esto es cuando un tercero se hace cargo de la deuda y el acreedor libera de obligación al deudor primitivo y lo deja fuera de la obligación, en este evento se habla de una delegación perfecta o novatoria.
Pero si el acreedor no libera al deudor primitivo se hablaría de una delegación imperfecta, donde el acreedor tendría dos patrimonios a su servicio o al servicio de la deuda.
Si opera la novación del cambio del deudor sin el consentimiento del deudor primitivo y el acreedor lo acepta, se llamaría EXPROMISIÓN.
- POR CAMBIO DEL ACREEDOR: Se requiere el consentimiento del deudor para que se hable de novación por cambio de acreedor.
NOVACIÓN Y CESIÓN DE CRÉDITOS
Diferencias:
- En materia de novación no se requiere notificación al deudor, ya sea delegación perfecta o sin su consentimiento.
- En la novación el crédito se extingue y también los accesorios y privilegios.
- Frente a las excepciones también se extinguen.
- En materia de cesión de créditos NO.
En el pago con subrogación no se extingue la obligación, el deudor que paga con derecho a subrogación recibe con todos los privilegios, accesorios y garantías.
Dicho lo anterior, por eso no es recomendable la novación, hay figuras mucho más útiles como el pago con subrogación y la cesión de créditos.
REQUISITOS DE LA NOVACIÓN
- La existencia de dos obligaciones sucesivas: Tiene que haber dos obligaciones sucesiva así la anterior sea una obligación natural, siempre tiene que haber una obligación que se extingue y otra que nace, si anteriormente no había una obligación no podríamos hablar de novación.
En las obligaciones condicionales se habría que mirar si la obligación es suspensiva o es resolutoria, porque en ese caso la novación quedaría sometida a la condición. Art 1692 C.C.
- Validez de la causa en ambas obligaciones: Art. 1689 C.C. Se requiere de la validez en ambas obligaciones, es decir, que el contrato sea válido, no hay contratos naturales, por lo tanto la causa de ambas obligaciones deben ser válidas, si por alguna de las causas el contrato es inválido no se puede hablar de novación, por lo tanto requiere la validez de ambas y la existencia de ambas obligaciones.
- Diferencia entre ambas obligaciones o causa de ellas: Tiene que haber cambio en la estructura de la obligación.
- La capacidad de las partes: El que va a realizar la novación tiene que ser un capaz desde el punto de vista negocial (capacidad de ejercicio). Si se trata de representante se tiene que ver si es legal o judicial, que normalmente los legales que son los padres tienen la facultad de vender que por virtud de la lay de hacer la novación.
Si se trata de representantes convencionales la novación requiere una facultad especial. (Art 1688) C.C.
- La intención de novar: Art 1693 C.C. Esa intención de novar puede ser expresa o de manera tácita.
EFECTOS DE LA NOVACIÓN
- Sustitución de obligaciones: Pues la intención de la novación es extinguir una obligación y crear una nueva, pues al extinguirse la obligación anterior no podemos hablar de prescripción, pues si venia corriendo algún termino de tiempo pues hasta allí llega, y empieza un nuevo término con la nueva obligación.
Con respecto al nuevo deudor, el anterior deudor no entraría por resolver en la insolvencia del nuevo deudor. Art 1696 C.C.
- Codeudores solidarios y subsidiarios: Los codeudores solidarios y subsidiarios dejan de estar obligados Art. 1704, 1576 y 2406 del C.C., al no ser que se consienta en la novación lo contrario.
- La extinción y la reserva de las prendas e hipotecas: Es factible que si la novación se da por cambio de objeto, es decir, la prestación de dar, hacer o no hacer, y la anterior obligación estaba garantizada con una prenda o una hipoteca, se hagan reservas de esas hipotecas, es decir, se hace la novación pero se reservan las prendas y las hipotecas, no hay inconveniente pero se requiere el consentimiento del dueño de la cosa dada en prenda o de la cosa hipotecada
- Consentimiento del dueño: Art 1701 inc. 1 y 2, y 1702 Inc. 2 C.C: Cuando las prendas e hipotecas son de terceros, pues requiere de consentimiento del dueño.
- Que haya identidad del objeto y del monto y de la garantía: Se va hacer reserva de la hipoteca pero el objeto material de la obligación es otro bien, pues habría que cancelar la hipoteca que garantizaba la anterior obligación y constituir nueva hipoteca. Art 1703 C.C.
- Extinción de los privilegios: Créditos privilegiados, primera, segunda y cuarta clase, los de tercera tienen hipoteca y los de quinta clase son quirografarios o batistas, es decir, que no tienen ninguna preferencia.
Cuando hay novación se extinguen los privilegios, accesorios y garantías, salvo que haya reservas de las hipotecas y las prendas (aquí si se extinguen los privilegios).
El privilegio es inherente al crédito y si el crédito se extingue igual pasa con el privilegio.
No hay reserva frente a los privilegios.
El pago con subrogación si se pasa con los privilegios porque sencillamente no se extingue la obligación.
- También se extingue los intereses ART. 1699 C.C.
- La cláusula penal Art. 1706 C.C. Por regla general cuando se pacta cláusula penal con posterioridad al surgimiento de una obligación, ello no implica novación, sin embargo cuando se pacta en caso de incumplimiento de la obligación haya cláusula penal y que el acreedor solo exija la cláusula penal, allí si hay una novación por cambio del objeto.
La cláusula penal es la promesa de pagar una pena a hacer algo o dejar de hacer algo en el caso de incumplirse una obligación.
Es factible que la cláusula se establezca en el mismo pacto cuando son obligaciones contractuales o que se establezcan con posterioridad al surgimiento de la obligación sea contractual o extracontractual.
En caso de incumplimiento de contrato, el acreedor podrá exigir por incumplimiento de la obligación con sus accesorios y garantías, o el acreedor podrá exigir la cláusula penal, y si ese acreedor sólo exige la cláusula penal, ahí hay una novación condicional, lo que se ha hecho es cambiar el objeto de la prestación, es decir, el incumplimiento con sus accesorios y garantías por la sola exigencia cláusula penal.
Ejemplo: yo le debo dar una casa que vale 100.000.000 (contrato de compraventa), a los dos meses establecen una cláusula penal, en qué término, el que incumpla la obligación paga la suma de 110.000.000, pero en el caso de incumplimiento entonces, el acreedor podrá exigir, el incumplimiento de la obligación primitiva con sus obligaciones accesorios y garantías o sólo la cláusula penal, es decir, el acreedor solo exige la cláusula penal, se está cumpliendo la obligación y estamos hablando de una novación, porque reemplazó la obligación primitiva por la sola cláusula, hay un cambio en la estructura de la obligación, es decir, la prestación. Esto es novación.
ESTIPULACIONES QUE NO CAUSAN NOVACIÓN
No hay novación por cambios accidentales en la obligación.
- Por cambio en el objeto: Art 1706 a 1709 del C.C., cuando hay cambio en el lugar de pago, cuando no pactan intereses y más adelante si, tampoco hay cambio del objeto, en las garantías que más adelante después de establecerse la obligación le digan, denme una garantía sobre este crédito, tampoco habría, o que haya un nuevo codeudor solidario. No hay novación, salvo que la pena vaya a reemplazar el cumplimiento de la obligación.
- Por cambio de acreedor: Art 1691 C.C. Aquí no es cambio de acreedor ni cambio de objeto. Es cuando diputación para el pago, un diputado es un representante, el acreedor le da poder a otra persona para que le cobre por mí. No hay novación porque el acreedor sigue siendo el mismo.
Cuando hay cesión de créditos si hay cambio de acreedor pero ocurre que no se extingue la obligación, lo mismo se podría decir por este mismo concepto cuando hay pago con subrogación, la obligación tampoco se extingue y no hay novación.
- Cambio del deudor: Art 1694 C.C. Tampoco en la diputación del deudor, por lo tanto el acreedor debe dejar libre al deudor primitivo de la obligación, entonces si se presente otro deudor en representación del deudor principal, pues lo que hay es una diputación para el pago y no habría cambio de deudor. Entonces no hay novación por lo que no hay cambio de deudor.
EFECTOS ESPECIALES DE ALGUNAS MODIFICACIONES ACCIDENTALES
- Plazo: Si entre el acreedor uno de los deudores hay extensión del plazo para el cumplimiento de la obligación, esa extensión del plazo no cobija a los codeudores y a los fiadores, quedan libres.
- Cambio de lugar por pago: si el cambio del lugar por pago implica algunos costos o gastos adicionales, pues los codeudores o fiadores no tendrán que pagar esos gastos adicionales.
- Intereses: Si la deuda generaba intereses, no se pactaron intereses y con posterioridad se hace, pues eso no cobija a todos, solo cobija a quienes presten su consentimiento para esos efectos.
- La pena: Igual a la cláusula penal, si se pacta entre acreedor y uno de los codeudores y no consintió con los demás la cláusula no tiene por qué acobijarlos.
EJEMPLO PRACTICO
1.) Lucho le vendió mediante escritura pública y le entregó el tres de noviembre del año pasado a Roncio un inmueble ubicado en el municipio de Cali por la suma de $ 120.000.000 de la cual el ultimo le quedo debiendo $ 40.000.000 pagaderos el 3 de marzo del año en curso. La inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos quedo de hacerse el 28 del mismo mes de marzo, fecha para la cual se levantaría un embargo que pesaba sobre el inmueble. Por razón de otra obligación con un tercero. Respecto de este enunciado explique:
El 8 de febrero Roncio le propone a Lucho cumplirle con el dinero que le quedo debiendo, para lo cual, le dará para la fecha indicada – 3 de marzo- el carro Renault Koleos, modelo 2013 de placas KJH 225. Lucho accede a esa propuesta y se plasma en un documento escrito. Llegada esa fecha, Roncio incumple, entonces Lucho lo consulta a usted para demandar ejecutivamente al deudor, y usted debe explicarle, qué figura jurídica operó en el caso y que prestación va a demandar en el proceso ejecutivo.
Respuesta:
Inicialmente se observa una Novación por cambio de objeto, pero se analizarán sus tres condiciones:
- El ánimo de novar si existió puesto que hubo convención de ambas partes.
- La nueva obligación se diferencia de la anterior en el cambio de Objeto, ya que antes se debía dinero, y luego lo que se paso a deber fue un automóvil Koleos.
- Ambas partes son capaces, que es un atributo de la personalidad (la capacidad de ejercicio).
En consecuencia, la prestación que se va a demandar en el proceso ejecutivo es la de dar el 3 de marzo el carro Renault Koleos, modelo 2013 de placas KJH 225. Y me ratifico en la asesoría diciéndole que la figura jurídica que opero fue la novación por cambio de objeto.
2.) Lucho le vendió mediante escritura pública y le entregó el tres de noviembre del año pasado a Roncio un inmueble ubicado en el municipio de Cali por la suma de $ 120.000.000 de la cual el ultimo le quedo debiendo $ 40.000.000 pagaderos el 3 de marzo del año en curso. La inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos quedo de hacerse el 28 del mismo mes de marzo, fecha para la cual se levantaría un embargo que pesaba sobre el inmueble. Por razón de otra obligación con un tercero. Roncio por un negocio que tiene con Lucio lo faculto para que haga el pago a Lucho. Respecto de este enunciado explique:
Como a la fecha Lucio no ha pagado, Lucho demando a Roncio, quien promueve excepción de Novación por cambio de deudor, alegando que el deudor es Lucio. ¿Usted como alegaría esa excepción?
Respuesta:
Negaría esa excepción toda vez que no se evidencia el consentimiento del acreedor, por cuanto el artículo 1690 del código civil, es claro en su numeral segundo. El acreedor debió declarar libre de la obligación primitiva a Roncio , pero esto no se dio, puesto que Roncio en ningún momento notifico a su acreedor de nombre Lucho sobre esa novación y en consecuencia en ningún momento se le declaro por parte de Lucho libre de obligación a Roncio. Dicho lo anterior, se reitera que se negaría la excepción de Novación toda vez que en ningún momento se extinguió la obligación primitiva.
Bibliografía
OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las obligaciones. Bogotá-Colombia. Octava edición. Editorial Temis S.A 2019
TAFUR GONZÁLEZ, Alvaro. Código Civil anotado. Editorial UniAcademia. Leyer. 2019
Orlando Quintero García, Unidad central del Valle, febrero – junio de 2020.