El Abogado, HECTOR JAIME ARANDA MUÑOZ, dictó la cátedra de Derecho Laboral, Individual y Colectivo al grupo de Quinto semestre de Derecho Nocturno en la Unidad Central del Valle del Cauca durante el periodo febrero – junio de 2021. Las clases magistrales, fueron remplazadas por clases virtuales por las restricciones del contacto social producto de la pandemia COVID – 19. Las reflexiones aquí contenidas sobre temas laborales fueron producto de los apuntes de las excelentes clases dictadas por el maestro Aranda; se realizan solamente con fines académicos y para consultas posteriores y de paso para honrar su memoria, en vida, por la entrega, dedicación y cariño conque nos brindo sus conocimientos a lo largo de estos 5 meses. Fue uno de los maestros que marcan el devenir académico de los procesos de profesionalización del área de derecho. A él millones de gracias por lo enseñado. |  |
LA SOLIDARIDAD EN MATERIA LABORAL
Cuando hay un tercero que aparece en la relación laboral, ¿Cuándo ese tercero es solidariamente responsable con quien recibe el servicio, respecto a las acreencias que se le adeuden a ese trabajador? Para comenzar a hablar de este tema, comencemos diciendo quienes son los representantes del empleador.
¿Quiénes son los representantes del empleador?
Artículo 32 del código sustantivo del trabajo: Son representantes del empleador, y como tales lo obligan frente a sus trabajadores, además de quienes tienen ese carácter según la ley, la convención o el reglamento de trabajo, las siguientes personas:
A:) Las que ejerzan funciones de dirección o administración, tales como directores, gerentes, administradores, síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita del empleador: y
b.) Los intermediarios.
Es muy importante que la persona que tome las decisiones dentro de las empresas, equivocadas o no, ligan de manera directa al empleador, siempre y cuando, quien tomó la decisión tenga uno de los cargos antes mencionados, administradores, gerentes, mayordomos etc. En consecuencia con lo anterior, el reglamento interno de las empresas debe mencionar quien o que cargo dentro del organigrama está facultado para sancionar. Si quien emite la sanción no está facultado para ello, dicha sanción es ineficaz. Entiéndase por sanciones no como el despido, sino la suspensión temporal y multas económicas.
La ley obliga a que exista un reglamento de trabajo siempre y cuando se cuente con más de 6 trabajadores. Si el cargo que ostenta la persona que sanciono, no está facultado para sancionar, dicha sanción es ineficaz.
TRES ESCENARIOS DE SOLIDARIDAD:
- Los Intermediarios
- Los Contratistas independientes
- Las Empresas de servicios temporales
En todas estas tres posibilidades, existe solidaridad, pero de forma diferente.
Cada una de ellas depende de un factor diferente, y eso es lo que vamos a ver:
El artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, nos dice quiénes son intermediarios:
- Son simples intermediarios las personas que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
- Se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.
- El que celebre contrato de trabajo obrando como simple intermediario debe declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador. Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas.
Por ejemplo:
LOS INTERMEDIARIOS: supongamos que existe una empresa llamada Inversiones Juan S.A.S registrada en la cámara de comercio, y otra empresa que se llama confecciones Ligia. Pues bien, confecciones Ligia, le solicita a Inversiones Juan un trabajador: y ésta, decide enviarle a un trabajador llamado Damián. La nómina de Damián aparece registrada a nombre de Inversiones Juan S.A.S y no de confecciones ligia; Pero DAMIAN, es subordinado de confecciones ligia, por cuanto quien lo dirige es Ligia. Recuerden que el contrato de trabajo tiene tres elementos que son: Prestación personal del servicio, subordinación y remuneración.
Ese simple intermediario es ilegal; es una relación ilegal porque si bien, la ley permite que hayan terceros, ya que el empleado, en este caso Damián, está recibiendo órdenes y le está prestando el servicio a otra empresa que se llama inversiones Ligia. En consecuencia, hay solidaridad entre Inversiones Juan S.A.S y Confecciones Ligia. ¿Qué tipo de contrato creen que unió a Confecciones Ligia, con Inversiones Juan S.A.S? Respuesta. Hay una prestación de servicios, ya que no hay subordinación y además no se puede dar el contrato de trabajo entre dos personas jurídicas. Y el tipo de contrato que existe entre Inversiones Juan S.A.S y Damián es un contrato de trabajo porque hay subordinación, prestación de servicio y pago, y se podría estar hablando de un contrato por obra o labor.
En este caso si Damián, dentro de la ejecución de esa obra o labor, se fractura y queda invalido, y no se le estaba pagando seguridad social, ¿Quién responde? Pues responden ambos, porque hay solidaridad entre Inversiones Juan S.A.S y Confecciones Ligia. Este tipo de intermediación fue muy común en Colombia y era conocida como las CTA (cooperativas de Trabajo Asociadas).
Los contratos sindicales son una de las formas de vulnera la Estabilidad laboral; ya que se aprovechan de esa organización para contratar.
- LOS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES: Es una figura muy conocida en el sector constructor que es el sector donde más se ve este tipo de contratación:
Entre el Contratista Riger y Juan hay un contrato de trabajo por obra o labor; y entre la constructora Montoya S.A y la contratista Riger, hay un contrato de Prestación de servicios, civil. Quien aparece como empleador en el sistema de seguridad social de Juan, va a ser Riger. Recibe órdenes de Riger y recibe la remuneración de Riger. Pensemos que Juan tuvo un accidente y quedo cuadripléjico, y al contratista se le había olvidado pagar la seguridad social. ¿Habrá solidaridad entre Montoya y Riger respecto de esos daños causados? Eso lo soluciona el artículo 34 del Código Laboral:
Articulo 34 Contratistas Independientes: Este artículo dice que hay solidaridad cuando las labores que está desempeñando juan, hacen parte del objeto social del contratante. ¿A qué se dedica la constructora? A construir. Y ¿Qué estaba haciendo Juan en la Constructora Montoya?, pues construyendo. En consecuencia hay solidaridad
La solidaridad nace cuando la labor que desempeñaba el empleado del contratista hace parte del objeto social del contratante. Ahí nace la solidaridad.
Obsérvese que es lógico. Si yo soy una constructora y me dedico a construir, ¿por qué no vinculo a un constructor directamente, y por qué se tiene que buscar un intermediario. En consecuencia, cuando se contrata a un tercero, para que a su vez contrate a otro para que luego vaya a hacer funciones propias del objeto social de la empresa para la cual fue enviado, hay solidaridad.
Tener en cuenta que de los dos escenarios que se han visto donde se puede dar la SOLIDARIDAD, se diferencian en que el primero, es ilegal de entrada, ya que no es permitido que yo contrate a una persona como si fuera mi trabajador, y lo envíe para otra parte a recibir órdenes de otra persona. En cambio en el segundo caso, el contratista si es el verdadero empleador, es quien lo subordina y quien le paga.
El artículo 216- culpa del empleador: Tiene más de responsabilidad civil, que de laboral, lo que pasa es que esta insertado en el código sustantivo del Trabajo.
“Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicio pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este capítulo.”
Es una demanda de responsabilidad civil contractual porque hay contrato de trabajo; y se busca la indemnización de perjuicios materiales e inmateriales; materiales ya conocemos que son lucro cesante y daño emergente, y los inmateriales tienen que ver con el daño moral, daño en vida de relaciones.
Hoy en día, año 2021, es muy sensible el tema del trabajo en alturas; si el trabajador tiene que realizar trabajos a más de 50 metros, tiene que tener un curso de alturas. Si por ejemplo el empleado se cae, y no tiene curso de alturas, y no contaba con los implementos de seguridad, el empleador será responsable.
- LAS EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES: Es la tercera forma o manera de tercia- rizar las relaciones laborales. Las empresas de servicios temporales, tienen una facultad legal que les permite delegar la subordinación. Las empresas de servicios temporales, para poder constituirse, tienen que cumplir varios requisitos:
- Pagar una caución o garantía económica en caso de algún tipo de incumplimiento.
- Solicitar una autorización por parte del Ministerio del Trabajo
Son empresas supremamente vigiladas. Las Empresas de Servicios Temporales están para proveer por un tiempo temporal en una empresa que lo requiera. Como por ejemplo para cubrir una licencia de maternidad, o unas vacaciones, o por un aumento de producción.
Supongamos que Nestlé necesita contratar a un jefe de compras mientras el empleado regresa de una licencia no remunerada por tres meses que fue concedida satisfactoriamente. El requerimiento que Nestle hace a la empresa de Servicios Temporales es que el jefe de compras debe ser bilingüe. En consecuencia, Nestle hace un contrato de prestación de servicios con ADECO y le indica el perfil que necesita que contraten para reemplazar a su jefe de compras. En ADECO, le hacen todas las pruebas psicotécnicas, si es necesario le hacen la prueba del polígrafo etc., y por supuesto que cobran por eso. Digamos que contrataron a MARIA. La Empresa de Servicios Temporales, manda en Misión a María para que trabaje en Nestle. Ahora: ¿Quién funge como empleador? funge como empleador la empresa de servicios temporales. ¿Quién le paga a María? Le paga a Maria la empresa de servicios temporales. Y ¿Quién subordina al trabajador, en este caso a María? en este caso, Nestle es quien subordina a Maria, pero permitido por la ley, y es allí donde está la gran diferencia con las dos modalidades anteriores.
El Contrato de María con ADECO puede ser máximo de 6 meses, prorrogable por 6 meses más; es decir, máximo doce meses. ¿Qué sucede si María en ese mismo cargo de jefe de compras, supera los 12 meses, y trabaja durante 19 meses en desempeñándose en el mismo cargo? En caso que haya estado ejerciendo el mismo cargo por más de los 12 meses mencionados, se dispara la SOLIDARIDAD; es decir, que aquí el factor solidaridad, se da por el factor TIEMPO.
La consecuencia sería que NESTLE sería solidariamente responsable en caso de que llegase a pasar algo respecto de Maria.
Si por el contrario, duró los 19 meses: tres meses en el cargo de jefe de compras, y fue cambiada de cargo a auxiliar administrativa durante 6 meses, y luego fue secretaria por otros 10 meses. En este caso, esta funcionaria puede que si haya superado los 12 meses, pero lo ha ejercido en cargos diferentes, lo que hace que no se dispare la solidaridad.
Se recomienda leer la sentencia, donde Bancolombia, contrató a una empresa contratista para reparar el aire acondicionado, y por circunstancia de la vida, el empleado que estaba arreglando el aire falleció. Como se mencionó anteriormente, uno de los factores que dispara la solidaridad con los contratistas independientes, es que el objeto social para el cual se contrata, sea el mismo objeto social de la empresa que contrata. En este caso, Bancolombia, contrata la prestación de un servicio con un contratista independiente, quien a su vez, envía a Bancolombia al trabajador para que repare el aire acondicionado del banco. A primera vista, podría pensarse que el objeto social del banco, nada tiene que ver con la reparación de aires, y por tanto no cabria solidaridad, pero para los magistrados de la corete Suprema de Justicia, si hubo solidaridad y en consecuencia, se empieza a ampliar el espectro de la solidaridad y puede existir cuando la labor sea conexa o complementaria, por tanto, el tema se vuelve demasiado complejo y va a depender mucho de la subjetividad del fallador judicial. Ver sentencia SL7789-2016 Radicación n.° 49730 Acta 19 Sala de Casación Laboral.
Ya para finalizar, Reflexionemos lo siguiente:
- En los simples intermediarios el factor que determina la solidaridad es la ilegalidad de contratar. Ya que no esta permitido a un tercero mostrarse como empleador cuando no lo es.
- El factor que determina la solidaridad en los contratistas independientes es la relación con el objeto social.
- El factor que determina la solidaridad en las Empresas de Servicios Temporales es el Tiempo. Ya que no se puede eternizar al trabajador en ese cargo sin una vinculación directa.
BIBLIOGRAFÍA
Código laboral Colombiano.
Apuntes de clases dictada por el Dr. Aranda Muñoz, Héctor Jaime.