La estabilidad laboral reforzada.

El Abogado, HECTOR JAIME ARANDA MUÑOZ,  dictó la cátedra de Derecho Laboral, Individual y Colectivo al grupo de Quinto semestre de Derecho Nocturno en la Unidad Central del Valle del Cauca durante el periodo febrero – junio de 2021.  Las clases magistrales, fueron remplazadas por clases virtuales por las restricciones del contacto social producto de la pandemia  COVID – 19.

Las reflexiones aquí contenidas sobre temas laborales fueron producto de los apuntes de las excelentes clases dictadas por el maestro Aranda; se realizan solamente con fines académicos y para consultas posteriores y de paso para honrar su memoria, en vida, por la entrega, dedicación y cariño conque nos brindo sus conocimientos a lo largo de estos 5 meses.  Fue uno de los maestros que marcan el devenir académico de los procesos de profesionalización del área de derecho. A él millones de gracias por lo enseñado.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

El principio de la Estabilidad Laboral Reforzada, es supremamente respetado en Colombia, incluso para el Dr. Aranda, en muchos casos, se pasa.  Mientras que la estabilidad laboral, consagrada en el artículo 53 de la carta política no se respeta tanto. Es decir que en el artículo 53 de la carta política un principio habla sobre la Estabilidad laboral, pero no menciona la palabra reforzada; es por ello, que en el año de  1997 salió la ley 361, en su artículo 26, esa ley habla sobre la integración laboral de las personas con discapacidad. Ese artículo, es de constante consulta por parte de casi todos los abogados laboralistas.  El ponente de esa ley fue Jairo Raúl Clopatofsky Ghisays, un senador que anda en silla de ruedas, hermano de José Clopatofsky,  de la revista Motor.

Todo el desarrollo jurisprudencial ha sido a partir de esta ley.

En forma muy resumida, el artículo 26 menciona que ninguna persona, en estado de discapacidad, puede ser despedida de su trabajo, con ocasión de esa discapacidad, y sanciona al empleador que decida terminar ese contrato a esa persona con discapacidad, sin pedir autorización al ministerio del trabajo.

A manera de reflexión del Dr. Aranda, a título personal, considera que la corte constitucional colombiana es una corte demasiado soñadora, es una corte sobreprotectora en términos de derecho laboral, que “promulga una jurisprudencia de Dinamarca para aplicar en Cundinamarca”: es decir, es una jurisprudencia muy desarrollada, muy garantista, muy protectora, para una sociedad tan específica como la nuestra, con las excepciones del caso; pero en términos generales, somos una sociedad oportunista, nuestra sociedad busca el interés particular, y en muchas ocasiones pasa por encima de los demás con tal de cumplir sus propósitos; para la corte constitucional, estar discapacitado es casi como “tener un dolor de muela”; por ejemplo el Túnel Carpiano o el manguito Rotador, claro que sí, son enfermedades molestas, que limitan la capacidad laboral etc. Pero lo curioso es que las personas que sufren de Túnel Carpiano, o de otras enfermedades menores, son aquellas personas que se ganan en su mayoría, el mínimo o un poco más del mínimo, y ¿saben por qué?: Porque cuando se incapacita por enfermedad general o por Túnel Carpiano, los primeros 90 días se pagan al 60% del valor del salario, y a partir del 91   en adelante, se pagan al 50% pero SIN AFECTAR AL SALARIO MÍNIMO. Es decir, que si usted se gana el mínimo o un poco más y le aplican el 60%, se le tendrá que pagar el mínimo.  Vaya a ver si ¿una persona que se gana 5.000.000 se hace incapacitar con tanta frecuencia?

Entonces esa sobreprotección, en muchos casos, no en todos, ha llevado a un problema grandísimo al empleador.

EN EL TEMA ESPECÍFICO DE LAS MADRES GESTANTES

En mérito de la objetividad, y a manera de reflexión, se debe comprender que no todos los empleadores son Ardila Lule, o Arturo Calle; hay miles de emprendedores que con mucho esfuerzo levantan empresa que no tiene el musculo financiero que tienen otras empresas, y por tanto, contratar a una persona embarazada, los pondría en una muy grave desventaja en materia de productividad toda vez que es conocida la condición especial de la madres gestantes:

  • El ausentismo, producto de todas las citas médicas.
  • Los cambios de temperamento producto de las alteraciones hormonales
  • La licencia de maternidad
  • La enfermedad en medio de la licencia
  • La lactancia, donde la empresa tiene que adecuar sitios especiales para que es ley, para que las madres amamanten en los sitios de trabajo, y les tienen que dar una hora diaria.

Desafortunadamente para las pequeñas empresas, todo ese costo debe ser asumido por el empleador, el pago de salarios, que implica  el recobro a las EPS, que hay que demandar vía tutela para que le paguen.  El pago de la seguridad social, las prestaciones sociales que nadie se las reembolsa.

Ejemplo: Cuando una persona está en estado de incapacidad, y está vinculada a un contrato a término fijo, ¿saben cuál es la obligación del empleador?  Prorrogar ese contrato a término fijo. Entonces pensemos: “llega un señor que tiene un pequeño almacén en el centro de Tuluá, en la calle sarmiento que con mucho esfuerzo lo creo, y contrata el 1 de diciembre hasta el 31 de diciembre para atender la temporada decembrina, y resulta que la empleada se embaraza. Le notifica a su empleador que está embarazada, y ese empleador, del pequeño almacén, sin muchos recursos para sustentar los gastos de éste, ahora tiene que cargar con la pesada carga de su trabajadora por estar embarazada; ya que no la puede despedir, está obligado a prorrogarle el contrato que iba solo hasta el 31 de diciembre, tiene que esperar que termine los 9 meses de embarazo, los 3 meses de lactancia,  etc. ¿Eso es justo? Hay que hacer el análisis desde los dos lados de la moneda.

Con respecto al caso del ejemplo anterior, es importante citar lo siguiente:

Por allá en el 2013 salió la sentencia de Unificación SU 070 del 2013 que marcaba de acuerdo al tipo de contrato y demás, si las mujeres embarazadas habían avisado al empleador, hasta donde llegaba la protección por parte del empleador.  Luego, en el año 2018 salió la sentencia de unificación SU 075 de 2018 también se refirió a esos casos, y a partir de ese momento, existe la obligatoriedad de la trabajadora de informar al empleador de su estado de embarazo.  Porque anteriormente, bajo el reinado de la sentencia SU 070 del 2013 se manifestaba en esa sentencia que cualquier situación, evidente de embarazo, se tomaba como una notificación.  Por ejemplo, si la niña estaba “barrigona” debía asumirse que estaba en embarazo. Y de no notificarlo, puede hacer incurrir al empleador en un vicio (como terminar el contrato) en estado de debilidad manifiesta.

PERSONAS QUE TIENEN DERECHO AL FUERO ESPECIAL DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA.

  • Discapacitados
  • Embarazadas, si la señora, esposa, compañera permanente, o novia, depende económicamente de su pareja, la estabilidad
  • Pre pensionadas
  • Fuero sindical
  • Personas que han tenido a su favor sentencias por acoso laboral

La tutela no es un mecanismo ordinario, es un mecanismo excepcional y debe cumplir dos requisitos:

  • que se esté vulnerando un derecho fundamental
  • La situación de esa persona, debe ser de tal magnitud, que de no resolverse por vía tutela, se le cause un perjuicio irremediable. Es decir, que sea un caso apremiante.

La tutela, por la resolución expedita y temporal del problema jurídico, ha generado que haya una avalancha de tutelas en el país, que en la mayoría de los casos, no cumple con esos dos requisitos previamente mencionados.  Al entrar tanta cantidad de tutelas, los procesos ordinarios se frenan ya que toca fallar en 10 días. Y en esos 10 días, no hay forma de hacer un juicio realmente garante para ambas partes. Algo curioso, es que las tutelas laborales, caigan en manos de juzgados penales, y los jueces penales no tienen ni idea de los asuntos laborales, pero como es un tema constitucional, tienen que fallarlo.

Ejemplo: Piénsese que se presentó una tutela por un tema laboral y el fallo de tutela indico reintegrar al trabajador por un dolor en una muela.  Por reparto, esa tutela le toco a un juez laboral; pero ese juez laboral se tiene que quitar la toga de juez ordinario, y se debe poner la toga de constitucional. Y ese juez tiene que fallar con la línea  jurisprudencia que le ha mandado la corte constitucional y en consecuencia, se le otorga la tutela de sus derechos durante 4 meses y hasta tanto presente la demanda ordinaria.

Luego que la persona haya presentado la demanda ordinaria y que en un caso hipotético le haya tocado al mismo juez de tutela, a ese juez le toca quitarse nuevamente la toga de constitucionalista y juzgar con la toga de juez laboral. Lo que puede suceder es que el mismo juez, con los mismos hechos, le diga, no tiene el amparo.  Ya que debe obedecer la línea jurisprudencia dependiendo de si es constitucional o laboral; pero ello conlleva a una inseguridad jurídica.

A título personal, el docente nos cuenta que estaría de acuerdo con la propuesta de unificar las cortes para evitar esto; aunque los críticos argumentan la teoría de los pesos y contrapesos, para él esta sería una propuesta viable, ya que según el Dr. Aranda, debería existir una sola corte, con diferentes salas. Ya que reitera, se le causa un inmenso daño a la seguridad jurídica, que un mismo juez, bajo los mismo hechos, falle, en un caso algo, y en otro algo completamente diferente.

Ahora bien, es pertinente hacer la claridad entre el despido injusto y el despido ilegal: cuando una persona es despedida sin justa causa, eso se llama un despido injusto, y algo muy diferente es el despido ilegal, que ocurre por ejemplo cuando se despide a una persona con fuero sindical, o una persona en estado de debilidad manifiesta que es un tipo de fuero,  sin previamente haber pedido la autorización a la autoridad laboral.

El despido injusto: no hay una razón justa para despedir.

El despido Ilegal: se está pasando por encima de una norma.

CONSECUENCIAS DIFERENTES DEL DESPIDO SIN JUSTA CAUSA, Y DEL DESPIDO ILEGAL

  • cuál es la consecuencia principal para el empleador en un despido injusto: la indemnización
  • cuál es la consecuencia principal para el empleador en un despido ilegal: el reintegro, el pago de salario con prestaciones por todo el tiempo en que estuvo por fuera, y adicional, pagarle una indemnización, que para el caso de los discapacitados, es de 180 días por haberlos despedido sin pedir permiso al ministerio, y está contenido en la ley 361 del 97, en su artículo 26.  Y en el caso de las embarazadas es de 60 días, lo que esta contenido en el código sustantivo del trabajo.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, Y ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA

A partir de la sentencia de Unificación SU 049 de 2017, el concepto cambio, el concepto claro, verdadero y efectivo es la estabilidad ocupacional laboral reforzada, el espectro se abrió a otro tipo de contratos, toda relación está amparada por el principio de la Estabilidad laboral reforzada; significa entonces, que la mujer embarazada, si está vinculada por medio de un contrato de prestación de servicios, no puede ser despedida si ella le aviso su estado a su empleador.

Artículo 23 del código de trabajo: Tres elementos esenciales del contrato:

  • Prestación personal del servicio.
  • Continuada subordinación.
  • Salario como retribución del servicio.

Y cierra con la presunción de la realidad sobre el formalismo, ya que no deja de ser contrato de trabajo así se le nombre como se quiera.

No olvidar el concepto de relación de trabajo: una persona le presta servicio a otra, pero hay que tener en cuenta si existió subordinación o no.