El dolo eventual en el Código Penal colombiano: entre limitaciones dogmáticas y exigencias político criminales.
POR: Juan Oberto Sotomayor Acosta, Gloria María Gallego García.
AÑO DE PUBLICACIÓN: Abril de 1999. Nuevo Foro Penal. N° 60
| Mi trabajo en el siguiente artículo simplemente fue el de leer y transcribir casi que literalmente las apreciaciones de los autores; no pretendo con ello atribuirme el derecho de autoría, ni mucho menos de la intelectualidad de las apreciaciones aquí mencionadas, que por lo demás, son de una profundidad excepcional. Aquí el link del documento original. El dolo eventual en el Código Penal colombiano. El presente documento solo muestra la parte conceptual y problematizadora del dolo eventual, y deja para una siguiente publicación lo referente al dolo eventual en el derecho penal colombiano. Aunque si a bien se quiere, en el anterior link, pueden encontrar el documento original. La motivación a replicar este tipo de temática surge del ya anterior intento por acercarme a la problemática penal: ESCUELAS DEL DERECHO PENAL Y LOS ERRORES DE TIPO Y DE PROHIBICIÓN. |  |
Concepción de Dolo dominante: Entiende el conocimiento y la voluntad como elementos constitutivos. (El dolo es entendido como el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho).
Dolo directo: Es de primer grado cuando el sujeto quiere la realización del tipo como meta de su acción, o de segundo grado cuando dicha realización es una consecuencia necesaria de la misma, siendo abarcada por la voluntad del sujeto. (Dolo directo de primero y segundo grado).
Dolo eventual: Cuando la acción perseguida lleva consigo la probable realización de un hecho típico, pese a lo cual el sujeto continúa actuando “admitiendo” su eventual producción. Es decir que el sujeto acepta, cuenta, se conforma, deja librada al azar la posible realización del hecho punible.
Consecuencias del dolo eventual: De forma positiva está la de no dejar dudas acerca de su reconocimiento legal. Asunto que resultaba por lo menos problemático frente a la legislación anterior que no empleaba el término “dolo” sino el de intención. Y que de asumirse en un sentido estricto hubiera hecho difícil su extensión a las situaciones que se reconocen como de dolo eventual.
De forma negativa puesto que propicia que tanto la doctrina como la jurisprudencia asuman de manera acrítica la supuesta estructura dolosa de las situaciones.- Precisamente por ello – catalogadas como de dolo eventual.
Justificaciones del dolo eventual: La principal problemática radica fundamentalmente en el hecho de que en él no puede afirmarse de modo categórico la presencia de una voluntad clara y manifiesta de realizar los elementos objetivos del tipo, lo cual plantea serias dudas acerca de si puede considerarse doloso un comportamiento en el que se reconoce algo así como una disminución de la sustancia del dolo.
El propósito del dolo eventual es fijar su frontera con la culpa, pero muy pocas veces se cuestiona su pretendida naturaleza dolosa.
Como existen dificultades al tratar de incluir el dolo eventual dentro de los dominios del dolo, se han intentado superar de dos formas
- El dolo eventual como una clase especial de dolo: Teoría de la probabilidad (en sus diferentes versiones), del consentimiento y de la indiferencia entre las más conocidas. Dichas teorías conciben al dolo eventual con la mera representación de la posibilidad de producción del resultado. Se estima que la línea de demarcación entre el dolo eventual y la culpa consciente se halla en un momento de carácter estrictamente intelectual.
- La teoría de la probabilidad: Se rechaza la exigencia de un elemento de carácter volitivo, reservado estrictamente para el dolo directo (de primer y segundo grado). Dicha teoría se contradice al aceptar el dolo requiere voluntad de realización y pese a ello renuncia a dicha exigencia cuando se trata del dolo eventual. Por tanto, no hay justificación para aplicar pena idéntica a los supuestos de dolo directo y de dolo eventual, cuando se admite que entre uno y otro existen diferencias esenciales. Todo ello sin contar con que desaparecería la culpa consciente, ya que también al concurrir en ella el elemento cognoscitivo, quedaría absorbido por el dolo eventual.
- Teoría del consentimiento: El hecho se realiza con dolo eventual cuando el autor no solo se representa la posibilidad de producción del resultado típico, sino que, además, “acepta”, “asiente” y, por eso, quiere interiormente su realización, exigencia esta última que sobre todo busca salvar las críticas formuladas a la teoría de la probabilidad y por tanto afirmar que en el dolo eventual se presentan los tradicionales elementos constitutivos del dolo. Cuando esta teoría exige “aceptación” del resultado típico, se está refiriendo a algo bien diverso del elemento volitivo que se exige del dolo, por cuanto sustituye un proceso real de volición por uno hipotético, que impide afirmar la existencia de una realización volitiva del hecho, y a lo sumo permitirá hablar de una mera hipótesis aceptada (la probable producción del resultado típico). Pero una voluntad así entendida es, en última instancia una deformación conceptual o una falacia, dado que en realidad se le está atribuyendo el contenido de voluntad de realización a algo que no lo tiene.
- Teoría de la indiferencia (o del sentimiento): Tampoco esta teoría logra una fundamentación satisfactoria del dolo eventual. Esta entiende que este ocurre cuando el autor se comporta con un determinado grado de desconsideración, siéndole “indiferente” la producción de un resultado antijurídico. En tal caso el dolo eventual es visto como otra categoría de dolo, por cuanto en él la voluntad de realización del hecho se vería supuestamente concretada en la indiferencia del autor respecto de la realización del tipo.
El dolo eventual como arquetipo del dolo: Vienen ganando terreno posiciones que optan por la revisión del concepto mismo de dolo, y que en mayor o menor grado supone volver a una concepción cognoscitiva del mismo. Se debe diferenciar dos posiciones: una radical y otra moderada.
La radical: entienden que lo fundamental en el dolo es el aspecto cognoscitivo “lo específico del dolo frente a la imprudencia es, pues, que el sujeto que actúa dolosamente conoce el significado típico de la conducta que realiza voluntariamente y el sujeto imprudente desconoce en toda su dimensión ese significado”. En consecuencia, se presenta una vuelta a las teorías de la representación, por cuanto las diferencias entre el dolo y la culpa consciente habría que buscarlas en el propio plano del conocimiento: “en el dolo eventual existe verdadero conocimiento y en la culpa consciente, en cambio, falta un exacto conocimiento de la situación típica (objetiva), al añadirse por parte del autor, elementos de confianza, de uno u otro signo, que le conducen al error (imprudencia)”.
Lo anterior nos parece sin embargo, una confusión de planos, pues en realidad el momento de decisión o de confianza en la no producción del resultado típico es un momento dependiente de la voluntad del sujeto, no de su conocimiento.
Estas posiciones al pretender establecer la frontera entre la culpa consciente y el dolo en un momento estrictamente cognitivo, llegan a un resultado opuesto al pretendido, esto es, a la desaparición de dicha frontera, puesto que llevado el planteamiento hasta sus últimas consecuencias todos los casos de imprudencia consciente terminaran considerándose como dolosos.
La moderada: HASSEMER mantiene la exigencia de voluntad como elemento del dolo, pero matizada o disminuida hasta el punto de configurarse con la sola “decisión en contra de un bien jurídico” o “decisión a favor del injusto”; para este autor, “los elementos cognitivos no caracterizan por sí mismos el dolo: son solamente necesarios (porque no se puede concebir una voluntad vacía de contenido) pero no suficientes (porque el dolo, como decisión es más que mera representación y conocimiento)”. Pareciera no obstante que en esta propuesta el elemento volitivo termina siendo reducido a su mínima expresión, pues “decisión” es un término mucho más amplio que voluntad; tanto que, al no exigirse la dirección del querer hacia un determinado resultado típico, la “decisión”, se daría con el simple hecho de “seguir adelante” con la acción. La redefinición consistiría entonces en una supresión de requisitos mediante la reducción del elemento volitivo, que en últimas poco diferencia esta propuesta de aquellas que abiertamente renuncian al elemento volitivo como rasgo característico del dolo.
Corresponde entonces determinar a cuál de las dos clases de comportamientos relevantes para un derecho penal orientado a la protección de bienes jurídicos pertenece el dolo eventual. Aceptado que en el dolo eventual no puede hablarse propiamente de una realización volitiva del hecho, sino a lo sumo de una “hipótesis aceptada”, deberá concluirse que el dolo eventual forma parte de los comportamientos culposos y no dolosos. Como explica BUSTOS RAMIREZ, cuando se afirma que dolo es querer, se alude a un proceso real de volición de un determinado comportamiento en la realidad (una realización de voluntad); en los supuestos de dolo eventual lo que se presenta, por el contrario, es solo la “aceptación” de un suceso posible; afirmar que alguien quiere el hecho cuando solo “acepta” su posible realización, implica la sustitución de un proceso real por uno hipotético, con la consiguiente confusión conceptual que genera aludir con la misma expresión a dos realidades bien diferentes.
La estructura del dolo eventual pertenece, pues, a la de los comportamientos imprudentes, porque en él falta la voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo propio del dolo; luego, no existe una dirección del proceso hacia la afectación del bien jurídico, sino un alto riesgo de que el bien jurídico se vea afectado, pese a que la dirección de la voluntad del sujeto se encamine en sentido diferente.
Lo dicho no significa que entre los comportamientos culposos no pueda a su vez reconocerse la existencia de diferentes grados de riesgo, en razón de lo cual habrá de aceptarse la existencia en el dolo eventual de un plus subjetivo respecto de la culpa consciente, que lo coloca en el escalón más alto de gravedad dentro de las conductas imprudentes. En efecto, en las situaciones de dolo eventual el autor, previendo el posible acaecimiento del hecho, decide continuar el curso de su acción en una situación de incertidumbre respecto de los factores de riesgo presentes en la situación fáctica, dejando librado “al curso de las cosas” el posible acaecimiento del hecho típico. Ello no solo supone la creación ex ante de un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido como consecuencia de la violación del deber objetivo de cuidado, sino además la valoración de dicho riesgo como especialmente grave, dado que el sujeto no se esfuerza en controlarlo y no toma medida de precaución alguna para evitar la lesión del bien jurídico.
Corresponde al derecho penal del Estado constitucional, de lo que se trata es de valorar un acto desde el punto de vista de su repercusión para los bienes jurídicos protegidos, y no de juzgar al autor por sus sentimientos o por la carencia de los mismos o por su egoísmo, etc.
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BIBLIOGRAFÍA
http://publicaciones.eafit.edu.co/index.php/nuevo-foro-penal/issue/view/442/69