LA CLAUSULA PETRO

Un interesante y cautivador debate jurídico ha suscitado la inclusión de una cláusula en algunos contratos privados que condiciona ciertas obligaciones a un futuro incierto. Dicha cláusula, ha sido denominada como “Cláusula Petro” y su debate se centra en la razón que tienen quienes afirman que es “ilícita e insensata”, como el conocido profesor y columnista del diario el espectador, Ramiro Bejarano Guzmán, y quienes afirman que es “cien por ciento legal y absolutamente sensata” como el columnista de la revista digital Las2orillas, Sergio Araújo Castro, o el prestigioso abogado Jaime Lombana.

Pues bien, en el presente escrito, vamos a tratar de fijar posición frente a este interesante debate jurídico que toca de manera directa el derecho civil.

Grato es recordar a uno de los catedráticos de la facultad de ciencias jurídicas de la Unidad Central del Valle, cuando apenas nos introducía en la asignatura de “obligaciones”; recuerdo con admiración esas frases tan ininteligibles para primíparos, como los conceptos de obligaciones condicionales y su diferencia con las obligaciones a plazo: “Son condicionales aquellas cuyo nacimiento pende de un hecho futuro e incierto”, y son obligaciones a plazo, “ aquellas cuyo solo cumplimiento pende de un hecho futuro y cierto” (Fernández, 2019, pág. 23)- Me decía en mis adentros, repitiendo como una grabadora- Futuro e incierto….., futuro y cierto…, tratando de comprender algo, – pero dicha frase, que era repetida constantemente por el maestro, el Dr. Orlando Quintero, no tenía un significado claro en la mente de la mayoría de mis compañeros, donde me incluyo; era una frase sin sentido, y apenas con la lectura del libro “Régimen General de las Obligaciones” de Ospina Fernández, empezó a cobrar sentido con los ejemplos que daban una cercanía un poco más aterrizada a la realidad, y ya no tan etérea y abstracta como su definición.

Después de transcurrido algún tiempo luego de ver la asignatura de “Obligaciones”, me encuentro con la emocionante columna de Ramiro Bejarano:

…En efecto, en algunos sectores económicos y empresariales, de los que andan temblando ante la eventualidad de que Petro llegue a la Presidencia, se ha puesto en marcha la estrategia sucia de incluir una estipulación en los grandes contratos que se vienen suscribiendo, por medio de la cual las partes, dizque en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactan que el contrato solo empezaría a ejecutarse si Petro resulta vencido en las elecciones presidenciales, o que se deje sin efectos si llegare a convertirse en presidente. A este esperpento negocial ya le tienen nombre: la cláusula Petro. (Guzmán, 2022).

Pues bien, el mencionado columnista utiliza dos fuertes argumentos para asegurar que dicha inclusión de esa cláusula es ilegal: primero, por cuanto “estimula el retiro de capitales nacionales o extranjeros del país”; – Lo cual tipifica el delito de Pánico económico (inciso segundo) y, además, dice que “cuando un contrato se somete a una condición política no se está aplicando autonomía sino presión. Por lo tanto, también se presenta un constreñimiento al sufragante.

Ahora bien, nos interesa profundizar juiciosamente en los argumentos que comentan las partes a favor y en contra de la cláusula Petro:

En el Título X del Código Penal que trata sobre “Los delitos contra el orden económico social”, el artículo 302, se tipifica el delito de Pánico económico:

El que divulgue al público o reproduzca en un medio o en un sistema de comunicación publico información falsa o inexacta que pueda afectar la confianza de los clientes, usuarios, inversionistas o accionistas de una institución vigilada o controlada por la Superintendencia Bancaria o por la Superintendencia de Valores (entiéndase Financiera) o en un Fondo de Valores, o cualquier otro esquema de inversión colectiva legalmente constituido incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de treinta y dos (32) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En las mismas penas incurrirá el que utilice iguales medios con el fin de provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros o la desvinculación colectiva de personal que labore en empresa industrial, agropecuaria o de servicios (Mario Arboleda Vallejo., 2000)

Pues bien, al introducirnos en el tema de las obligaciones, y especialmente de las obligaciones condicionales, el Artículo 1532 – del código civil habla de las condiciones imposibles:

La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público.

Se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles. (González, 2019)

Dilucidado el panorama legal y normativo en favor de la tesis que asegura que la mencionada clausula es ilegal, por cuanto es moralmente imposible, ya que consiste en un hecho prohibido por las leyes, (como lo es el caso del constreñimiento al sufragante, Art. 387, y por el Art 302 -Pánico Económico, en su inciso 2 del código Penal) o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público, pasemos a enumerar los argumentos que expresa el abogado Jaime Lombana para contradecir la tesis del Dr. Bejarano:

La libertad económica está protegida constitucionalmente en el artículo 333 de la constitución política, y por tanto esa libre competencia es un derecho que nos toca a todos y no se puede restringir.

La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Y, además, argumenta el abogado Jaime Lombana que

el constreñimiento al elector tiene unos requisitos específicos, como también lo tiene el pánico económico: por ejemplo, en el pánico económico lo que se busca es que una persona no pueda divulgar al público, o en un sistema de comunicación publico que pueda provocar o estimular el retiro del país de capitales nacionales o extranjeros; pero el requisito fundamental es divulgar información falsa que afecte la confianza de los usuarios o inversionistas. Aquí, el negocio jurídico realizado entre un vendedor y un comprador que haya firmado la clausula Petro, para nada esta estimulando el retiro de ningún capital, pues es muy posible que mucha gente quiera invertir si gana Petro. Aquí no hay ningún constreñimiento, amenaza ni fuerza física ni moral al elector para constreñirle su derecho a votar. Aquí lo que hay es una cláusula donde se le condiciona a la parte si quiere realizar voluntariamente el negocio jurídico, que si gana un determinado candidato se aplicará la cláusula. (Lombana, 2022)

Anotado lo anterior, podemos sintetizar el problema jurídico de la siguiente forma: La Obligación condicional que pretende dejar sin efectos un contrato, si Petro es presidente ¿Constriñe al elector y, además, genera pánico económico?

Al ser un tema tan polémico, y al tratar sobre temas contractuales que involucran la libre autonomía de las partes para contratar, pero que además involucran la parte civil, con el tema de las obligaciones condicionales y la parte penal con el tema del delito y el bien jurídico tutelado del orden económico y social, y delitos contra mecanismos de participación democrática, es necesario analizar cada una de estas consecuencias jurídicas de forma individual.

pero antes, y con el ánimo de enriquecer la discusión, es necesario referirme a un tipo de contrato específico, el llamado CONTRATO DE ADHESION, y se da cuando una de las partes, le propone a la otra una oferta inmodificable que la otra parte debe aceptar o rechazar. Se trata de un contrato impuesto como el contrato que adquirimos con la prestación de servicios públicos, ley 142 de 1994. O como por ejemplo los contratos que los bancos ofrecen a sus clientes, son contratos por adhesión, ya que la otra parte no tiene la posibilidad de negociar nada de lo que ya previamente está escrito y simplemente tiene la posibilidad de adherirse a lo previamente estipulado.

Ahora bien, y centrándonos en el caso que nos ocupa, imaginémonos el siguiente ejemplo hipotético:

una persona jurídica, llámese CONSTRUCCIÓNES EL CONDOR S.A cuya actividad principal es la construcción de viviendas de interés social, está buscando la financiación del proyecto con un empresario extranjero, para que le inyecte capital para iniciar la construcción de las viviendas y la compra de lotes, pero al momento de iniciar la negociación, CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A le enseña un contrato, en el cual se pone en suspenso la inversión del capital y la posterior construcción de las viviendas a la condición de que Petro no sea presidente; de lo contrario, es decir, si Gustavo Petro llegare a ganar la presidencia, el contrato no tendría ningún efecto, y el inversionista podría tener la libertad de llevarse el dinero a donde mejor se le antoje.

Pues bien, luego de haber planteado ese caso hipotético, se hace necesario analizar varias circunstancias: la primera, analizar si se esta frente a un contrato de tipo “Libre discusión” – en este, el acuerdo de voluntades se forma previa discusión de todas las estipulaciones; mientras que el contrato de tipo de “Adhesión” – Una de las partes propone a la otra una oferta inmodificable que la otra parte debe aceptar o rechazar, pero no se da la posibilidad de discutir las estipulaciones que lo integran.- Entendido lo anterior y con fundamento en el artículo 1502 del Código Civil, que expresa:

Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1.) que sea legalmente capaz; 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3) que recaiga sobre un objeto licito; 4) que tenga una causa licita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, sin el ministerio o la autorización de otra. (González, 2019)

Independientemente del tipo de contrato del que se trate, llámese contrato de adhesión o contrato de libre discusión, en ambos se tiene la posibilidad de aceptarlos o rechazarlos, aunque en el caso de los contratos de adhesión, es claro que existe una posición de desventaja frente a la parte más débil, ya que por ejemplo, en el caso de un banco, para poder hacer un préstamo se deben aceptar las condiciones previas que éste le exija al otro, y en este sentido, si se tiene una necesidad económica grande, no queda más alternativa que aceptar el contrato sin tener la posibilidad de discutir sobre las estipulaciones que contenga, como por ejemplo la tasa de interés; en consecuencia, es casi que una imposición la aceptación de este tipo de contratos.

Pero para no alejarnos de la discusión que nos convoca, centremos nuestra reflexión en el hecho hipotético mencionado anteriormente y tratemos de pensar en los siguientes interrogantes:

CONSTRUCCIONES EL CONDOR S.A presenta al inversionista qué tipo de contrato, ¿por ADHESION o de LIBRE DISCUSION?
Con la eventual firma del contrato entre el hipotético inversionista y CONSTURCCIONES EL CONDOR S.A se esta cometiendo el delito tipificado en el artículo 302 del código penal – Pánico económico? ¿O se estaría tipificando el delito de constreñimiento al elector, del artículo 287 del mismo código?
Cumplen las partes con las tres condiciones contenidas en el artículo 1502 del código civil
Cumplen las partes con lo requerido en el artículo 1532 del código civil.

Frente a la primera pregunta, y al ser un hecho hipotético sin mayores referencias, podríamos suponer que se trata de un contrato de libre discusión, por cuanto no se avizora que dicho contrato cumpla con las características de un contrato por adhesión, “un desequilibrio en la relación contractual” ya que la parte que se adhiere, se supone no tiene la misma capacidad de negociación que la otra, y en consecuencia, solo tiene la posibilidad de tomar el contrato, o dejarlo, pero no tiene la posibilidad de negociar sus estipulaciones o clausulas; en el caso concreto e hipotético que nos ocupa y sin contar con mayor información, hemos de suponer que no estamos frente a un contrato de estas características y por el contrario, se trata de un contrato de libre discusión, en el entendido que un inversionista extranjero o nacional, que decida invertir en un proyecto de construcción, tiene la capacidad negocial para definir de común acuerdo y con la autonomía de la voluntad de las partes, las condiciones o cláusulas del contrato que más les convengan a ambos. En consecuencia, con lo anterior, quedan dos reflexiones: la primera es que al evaluar la legalidad o ilegalidad de una clausula contractual, se debe analizar frente a qué tipo de contrato se está, ya que, con base a ello, se determina la ilicitud de la cláusula (clausulas abusivas), en el entendido que puede estar constriñendo a una parte de la relación contractual o no, pero ello solo es posible cuando se concretiza la acción y se tiene el objeto material de análisis; es decir, un caso concreto. Y segundo, que no es posible llegar a un consenso de la licitud o ilicitud de una clausula contractual cuando se esta hablando frente a generalidades y no se conocen las condiciones reales concretas, determinadas y específicas de cada caso. En efecto, si se trataré de un contrato por adhesión, que involucra la unilateralidad, la rigidez, la concentración de poder de una parte por la disparidad de fuerzas económicas y su carácter abstracto y general, (Salazar, 2010) en el entendido que se aplica a muchas personas o en el caso concreto a muchos inversionistas, en este caso, si se podría considerar ilícita e inconveniente la cláusula, (abusiva), pero tratándose de un contrato de libre discusión entre dos individuos, ya sean naturales o jurídicos, en realidad, no le veo la ilicitud ya que libremente las partes deciden modificarla a los intereses de cada uno de ellos.

Frente a la segunda pregunta y con referencia al primer posible delito de pánico económico contenido en el artículo 302 del Código Penal Colombiano, en realidad encuentro dificultad para enmarcarlo dentro de una conducta punible, ya que no cumple con lo descrito en el artículo 9º del CP. (Mario Arboleda Vallejo., 2000), en el entendido que para poder enmarcar la conducta descrita de manera hipotética en el ejemplo en mención, se hace necesario la utilización de “un sistema de comunicación público” por medio del cual se difunda información falsa; y dicho requerimiento, no se satisface ni en el hipotético ejemplo que se trae a colación en éstas líneas, ni tampoco en el escrito del columnista Ramiro Bejarano, por tanto, no cumple con el requisito de tipicidad de la conducta punible y por tanto, en mi opinión, no se tipifica dicho delito, en el entendido que el artículo 302 es taxativo en afirmar que se requiere de una divulgación al publico por medio de un sistema de comunicación a su vez público, información falsa o inexacta, y dichos presupuestos no se cumplen.

Ahora bien, y con referencia al artículo 387 – Constreñimiento al sufragante, sí encuentro más elementos de juicio para afirmar que la condición suspensiva a la que se ha sometido el hipotético contrato es ilegal e inconveniente, toda vez que de alguna forma está presionando a uno de los extremos contractuales a que incline o decline su libre decisión política, en el entendido que su interés particular (el hecho de firmar el contrato le conviene), puede ir en contradicción con sus ideales políticos (si por ejemplo quiere que Petro sea presidente), y dicha contradicción entre sus interese particulares con sus ideales y convicciones políticas, le puede llegar a generar una presión innecesaria e ilícita, que se tipifica claramente como CONSTREÑOMIENTO, y por tanto, aquí, en mi opinión, si se configura el delito de constreñimiento al sufragante, pero de forma individual y no colectiva.

Con respecto al interrogante tercero que se planteo en el presente documento, de si cumple con las cuatro condiciones del artículo 1502 del Código Civil:

1.) que sea legalmente capaz;

2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;

3) que recaiga sobre un objeto licito;

4) que tenga una causa licita.

Personalmente dudaría mucho que se cumpla el numeral 2° del artículo 1502, como lo explique en el punto anterior, observo de forma evidente un constreñimiento al sufragante, por cuanto se esta condicionando un negocio jurídico que le conviene a una de las partes y que le interesa por sus rendimientos económicos, a la condición de que no gane el candidato Petro; pero, ¿y que pasa si esa parte del extremo contractual, a la que se le está condicionando dicha cláusula, es un seguidor de las propuestas de Petro, y en consecuencia, quiere que gane?

Finalmente, con respecto a la pregunta 4, de si se cumple con lo estipulado en el artículo 1532 del Código Civil, donde manifiesta:

La condición positiva debe ser física y moralmente posible.

Considero que no cumple con lo referente a ser moralmente posible, ya que uno de los requisitos fundamentales de las democracias liberales, como la que se supone, que existe en teoría en Colombia, es la escogencia libre y sin presiones ni constreñimientos de ninguna clase, y la condición política de la que tratan estas líneas, claramente riñe con las buenas costumbres y con la moralidad, en consecuencia, no cumple con lo estipulado en el artículo 1532 del código civil, y perfectamente podría ser demandada la cláusula que a mi manera de ver es abiertamente ilegal.

A manera de conclusión puedo afirmar que, con la firma de la Cláusula Petro, no se tipifica el delito de pánico económico, pero si se tipifica el delito de constreñimiento al sufragante, además de que va en contravía de las buenas costumbres, y su firma, estaría teñida de vicio por cuanto hay un evidente constreñimiento. Además, el análisis de dicha clausula debe realizarse de manera particular, y no al amparo de las generalidades que inducen a error; por tanto, es necesario incluso analizar el tipo de contrato, si es de libre discusión o si por el contrario es de adhesión ya que, dependiendo del tipo de contrato, sería más gravosa la acción en un caso que en otro. A continuación, se sintetizan las conclusiones así:

Tratándose de un contrato de libre discusión entre dos individuos, ya sean naturales o jurídicos, en realidad, no le veo la ilicitud ya que libremente las partes deciden modificarla a los intereses de cada uno de ellos.
No se cumple con el requisito de tipicidad de la conducta punible y por tanto, en mi opinión, no se tipifica dicho delito, en el entendido que el artículo 302 es taxativo en afirmar que se requiere de una divulgación al público por medio de un sistema de comunicación a su vez público, información falsa o inexacta, y dichos presupuestos no se cumplen.
sí encuentro más elementos de juicio para afirmar que la condición suspensiva a la que se ha sometido el hipotético contrato es ilegal e inconveniente, toda vez que de alguna forma está presionando a uno de los extremos contractuales a que incline o decline su libre decisión política, en el entendido que su interés particular (el hecho de firmar el contrato le conviene), puede ir en contradicción con sus ideales políticos (si por ejemplo quiere que Petro sea presidente), y dicha contradicción entre sus interese particulares con sus ideales y convicciones políticas, le puede llegar a generar una presión innecesaria e ilícita, que se tipifica claramente como CONSTREÑOMIENTO, y por tanto, aquí, en mi opinión, si se configura el delito de constreñimiento al sufragante, pero de forma individual y no colectiva.
La cláusula Petro no cumple con lo referente a ser moralmente posible, ya que uno de los requisitos fundamentales de las democracias liberales, como la que se supone, que existe en teoría en Colombia, es la escogencia libre y sin presiones ni constreñimientos de ninguna clase, y la condición política de la que tratan estas líneas, claramente riñe con las buenas costumbres y con la moralidad, en consecuencia, no cumple con lo estipulado en el artículo 1532 del código civil, y perfectamente podría ser demandada la cláusula que a mi manera de ver es abiertamente ilegal.

Para finalizar, si en mis manos estuviese recomendar a los particulares por la viabilidad de incluir esta clausula en sus contratos, les diría abiertamente que va en contra de las buenas costumbres y, por tanto, y luego de haber hecho un recorrido detallado por la normatividad existente, es preferible no incluirla, ya que es inconveniente y raya con la moralidad y las buenas costumbres de una sociedad “democrática” como la colombiana, y digo democrática sin estar convencido plenamente de ello.

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Bibliografía

Fernández, G. O. (2019). Régimen General de las Obligaciones. Bogotá Colombia: Temis S.A.

González, A. T. (2019). Código Civil. Bogotá D.C: Leyer.

Guzmán, R. B. (30 de 01 de 2022). La clausula Petro. El Espectador.

Lombana, J. (31 de enero de 2022). Clausula Petro: ¿mito o realidad? Responde Ramiro Bejarano y Jaime Lombana. (V. D. TV., Entrevistador)

Mario Arboleda Vallejo. (2000). Código Penal y de Procedimiento Penal. Bogotá D.C: UniacAdemica. Leyer.

Salazar, V. M. (2010). Del contrato de libre discusión al contrato de adhesión. Opinión jurídica Vol 9. Universidad de Medellín, 127-144.

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